不能直接挑战宪法的特朗普，可以签署行政令限制或禁止“锚婴儿”和“生育旅游”。相关官司将一直打到最高法院。届时，首席大法官会否倒向自由派？
“中国客户非常担心，但我们的美国合作伙伴坚信不会有任何问题。”《日经亚洲评论》11月12日文章引述某育婴中心中国合伙人的话说，“美国的合作伙伴表示，特朗普至少需要几年时间才能改变宪法。”
一项调查显示，年有8万名中国母亲生下了美国宝宝。因此，一则“中国生育游客不受特朗普（寻求废除出生公民权）影响”的报道，在美国中期选举后颇能抚慰人心。但是，报道引用的毕竟是业者的话，其判断难免会受利益影响。而且，从长远考虑，我们仍有必要弄明白美国“出生公民权”的法理依据，才能判断它到底有多可靠。
风波的缘起
10月30日，在中期选举冲刺的当口，特朗普在接受新闻网站《贤达》的电视专题采访时，突然声言白宫正在筹划发布总统行政令，以取消美国宪法第14修正案所赋予的出生公民权。
美国媒体旋即炸锅，几乎异口同声地判定特朗普愚昧无知、胡说八道，总统哪儿有权推翻宪法的规定？就是特朗普阵内，也有人急着切割。共和党籍众议院议长保罗·瑞安当日就断言，宪法条款不可能通过行政令取消。
特朗普是有名的不假思索就信口开河的特大炮，然而，他这次言论并非毫无来头。早在年11月，正在竞选总统的特朗普就谈到如何拿该修正案开刀。他当时提出的方法是让国会通过针对性法案，即便如此，依然引起一片谴责之声。
其实，改革出生公民权的提案，多年来在美国参众两院一再出现，只是大多胎死各院委员会或分会，不曾见到全院辩论的天日。其中一项提案还是由主张宽松移民政策的民主党籍前参议院少数党领袖哈利·里德提出的。
那么，美国宪法第14修正案及其所规定的出生公民权，到底是怎么回事？它真的能被推翻吗？就是不被推翻，现行美国关于公民权的法规，真的符合该修正案的宪法法理吗？
有条件的出生公民权
世界上公民权（公民权与国籍有着非常复杂而重要的区别，但因本文不涉及这些区别，所以会把它们视为同义词而交替使用）的获得，大抵不外乎三种途径：血统权、属地权及归化。
归化是指非国民通过法律程序入籍成为国民。各国都规定了不同的归化途径和归化程序，婚姻和就业是比较常见的归化途径。
血统权（jussanguinis），又称属人权，源自罗马法，指自然人的公民权源自其亲生父母的单方或双方。也就是说，父母拥有什么国籍，承传了其血统的子女自然地就获取了同样的国籍。这是获取公民权的最基本也最普遍的形式，是世界上几乎所有国家都认可的权利。
属地权（jussoli），源自英美法系的普通法，是指一国的国土上出生的任何人，不论其父母的国籍或永居权，都自然拥有该国公民权。这就是如今在美国引起轩然大波、美国人所谓的出生公民权（birthrightcitizenship）；若是继承拉丁语的说法而称之为“出生地公民权”或许更容易理解，因为血统权同样是一种出生公民权。本文沿袭约定俗成，提及出生公民权时，指的是属地权。
属地权可以被看作血统权之上的又一种权利。认可属地权的国家大都首先认可血统权，因而有比较宽松的移民法。这些国家几乎全部集中在美洲，有属于普通法系的美国和加拿大，也有希望吸引移民的拉丁美洲诸国。
其实，纯粹的属地权非常罕见。大多数认可属地权的国家，还会或多或少设置一些条件。美国被普遍认为是全面认可属地权的国家。该权利还被写进了宪法，然而，确立该权利的宪法第14修正案中的“并受其管辖”（andsubjecttothejurisdictionthereof）就是条件。正是关于这条件的不同解读，引起了后世的激烈纷争。
制订第14修正案的本意
美国的出生公民权是年通过的宪法第14修正案正式确立下来的。第14修正案一共有五款；确立出生公民权的是第一款中的第一句话。
第一款是这样说的：
所有在合众国出生或归化合众国并受其管辖的人，都是合众国和他们所居州的公民。任何一州，都不得制定或实施限制合众国公民的特权或豁免权的法律；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；在州管辖范围内，也不得拒绝给予任何人以平等的法律保护。
可以看出，宪法条文简洁明晰，很容易理解，但是，其中的“并受其管辖”一语却受到各种解读。当美国人要弄明白一项法律的真正含义时，他们首先要搞清楚的就是该项法律制定者的本意。那么，第14修正案制定者的本意到底是什么呢？
其实，出生公民权在美国一直都事实存在，因为它源自普通法，而美国实行的正是传承自英国的普通法。同时，美国是个新型的移民国家，而出生公民权有益于吸引更多移民，符合美国的国家利益。既然如此，为什么又要制定宪法修正案加以保护呢？这是因为，这一约定俗成的权利在南北战争前后受到了严峻挑战。
简言之，南北战争后败战的南方种族主义者，开始报复刚刚获得自由的黑人，采取各种方式剥夺他们的人权。他们常常征引南北战争前年联邦最高法院对德热德·司各特诉桑福德案的判决，作为排斥、歧视自由黑人的法律依据。该案判定美国黑人无权在联邦法庭系统起诉任何人，因为他们不是美国公民。
战争一结束，联邦国会为了保护已获自由的黑人权益，迅速通过人权法案，明确规定：除受外国管辖者外，所有在美国出生的人，无论什么人种、肤色或以前是否受过奴役，都是美国公民。该法案被因林肯遇刺而继位的约翰逊总统否决。翌年，取得了国会压倒性多数地位的共和党再次通过类似法案，并在美国历史上首次以2/3绝对多数推翻总统的再次否决而使之成为联邦法律。这是美国史上的第一个人权法，史称“年人权法”。
然而，共和党仍然担心该法案的执行效力，因而同时推行修宪，因为宪法修正案即便以2/3绝对多数通过国会参众两院，也只能算是来自国会的建议，还必须得到2/3绝对多数州的批准才能生效，所以一旦生效，就异常稳固。
第14修正案于年在国会通过后，除了田纳西以外的所有南方州，都拒绝批准。联邦国会干脆通过一系列“重建法”，对南方各州进行军管。改造后的南方各州，开始渐次批准第14修正案。年7月9日，在被第28个州批准后，第14修正案获得当时存在的绝大多数州批准，而进入美国宪法（有3个州直到年和年才最后批准该修正案）。
从第14修正案的订立、通过和批准的过程看，其制定者的本意显然是要授予已经从奴役中解放出来的美国黑人公民权，因而也确认了绝大多数美国出生者的属地公民权。
然而，并不是所有美国出生者都自然拥有美国公民权。第14修正案的制定者到底要把谁排除在外呢？
黄金德受什么管辖？
在这次出生公民权成为话题前，几乎没人听说过黄金德。连他的孙女和曾孙女，在听说黄金德的事迹后都深为讶异。然而，黄金德却是美国宪法史上的重要人物。
黄金德出生在旧金山。“塞克门托街。我父亲开了个店，塞克门托街号。我出生在楼上，三楼。”这是他年第二次从中国返回美国过关时，回答关税征收员约翰·外兹问话的记录。他之所以得向一个征收关税的谈这些细节，是因为当时根本就没有边检。“排华法案”出笼后，关税征收员开始担负起边检的责任来，也开始自行制定并执行起边检法规来。
19世纪中期的加利福尼亚淘金热，以及后来的跨洲铁路等大型工程，吸引了不少中国劳工，而年签署的《浦安臣条约》为这些劳工旅美铺平了道路。但是，随着重建完成后的经济衰退，以反对中国劳工为主要导因的排华情绪渐次高涨，直至年出台排华法。
黄金德那次回美时撞上的约翰·外兹，正是排华法的激进践行者。尽管黄金德为这次去中国做了充分的准备，将所有返美所必需的文件齐备，请白人出具了经过公证的他出生于美国的证词，但是，外兹还是拒绝他入境，说因为他父母是中国皇帝的臣民，所以他不是美国公民。
因为中华公所和美国律师的帮助，黄金德在旧金山湾的几条船上禁闭了5个月后，终于被法官判定为美国公民，准许入境。
黄金德案是美国民权史册上的重大案件。（图源：网络）
然而，执意排华排外的人一直都在寻找具有标杆意义的案例。他们挑中了黄金德。于是，以美国政府担纲的诉讼案“合众国诉黄金德”案，就一直打到美国联邦最高法院。最高法院在听完控辩双方证词的一年后，于年3月28日以6:2裁定：美国政府败诉，24岁的华裔厨师黄金德胜诉。
控方美国政府称，宪法第14修正案中的“受其管辖”指的是“政治管辖”，也就是说，因为黄金德父母是清朝臣民，所以依国际通行的法例，出生时的黄金德也随父母是清朝臣民，受清皇帝管辖，因而不是美国公民。
最高法院裁定，“受其管辖”指的是“司法管辖”（jurisdiction本意就是司法管辖，第14修正案汉译应加上“司法”二字）。黄金德父母尽管不是美国公民，但是在美国居住，在美国从业，自然受美国司法管辖；黄金德因为在美国出生，自然受美国司法管辖，按第14修正案规定，自然是美国公民。
最高法院的裁决，还具体解释了第14修正案暗含的“不受其管辖”者：外国统治者或外交人员以及入侵的敌对势力在美国土地上生产的子女。其中暗含的法理是，这些人都因各种原因，比如外交豁免权，而不受美国司法管辖。
黄金德案后，再也没有出现过对出生公民权的司法挑战。在美国土地上出生的儿童，除了上述例外以外，都自然拥有美国国籍。
然而，20世纪90年代后的国际化和国际交通便利，带来了所谓“锚婴儿”和“生育旅游”现象。
你家宝宝的美国公民权靠得住吗？
“锚婴儿”原来是指拉美人非法跨越美墨边境，在美国产下自动获得美国公民权的婴儿。婴儿“锚”在美国，成人后再申请父母归化为美国公民，形成所谓的移民链。
近年来，这种做法更扩大到远离美国边境的其他国家，比如俄国人以美国东南部的佛罗里达州，韩国人和中国人以美国西海岸的洛杉矶和西雅图为首选目的地。他们以旅游的名义，合法进入美国，产下“美国公民”后就回到自己的国家。
这些“钻美国移民法空子”的现象，似乎给了一些从来就不满移民法的美国人一个突破口。一些被日益高涨的国际化大潮冲刷掉了安身立命根基的美国人，更是因此而群情激愤。特朗普的言论显然是说给这些人听的，那么这些人能达到目的吗？
美国是个民主社会，而民主社会的法律，包括根本大法宪法，都或早或晚，或深或浅地是整个社会民意的反映。这就是美国法律的精神。那么，有那么多人如此强烈地反对出生公民权，第14修正案不就被废无疑了吗？
不一定。
有人看到特朗普现象，就断言美国已经全面倒向保守，其实，更合理的解释或许是，这只是被不断边缘化的保守势力的奋力反击，甚或最后一击。有人断言特朗普真的会签署行政令，以挑战第14修正案，但在美国体制下，就算真的签署了这样的行政令，也会马上被法院判决违宪。
而且，那次受访后，特朗普再也不提行政令了。仔细观察那次采访，行政令是记者首先问到，特朗普很是激动，因而顺水推舟，或许本来就是临时起意的事情。
所以，第14修正案至少在近期内不可能有什么危险。
但是，“锚婴儿”和“生育旅游”真的就受到第14修正案的保护了吗？
有意思的是，在最高法院对黄金德案的裁决中，两位持反对意见的大法官在其《不同意见书》中写道：过度依赖属地法会导致无法想象的境地——过境外国人所生孩子可以成为美国总统，而美国公民在海外所生的孩子却不能。这几乎是预见了“生育旅游”的到来。
可以说，“生育旅游”和“锚婴儿”都与黄金德的情况有着重要的区别。“锚婴儿”的父母是非法移民，所以很难说他们“受美国司法管辖”。“生育旅游”所生孩子出生后就随母亲离开了美国，也不再“受美国司法管辖”了。至少，人们可以借此兴讼，逼美国司法体系对第14修正案做出新的解释。
兴讼的途径或许可以参照黄金德案：“生育旅游”所产后代在返美时，遭到某个偏执的边检人员拒绝入境，反对和支持出生公民权的两派分别介入，官司一直打到最高法院。不能直接挑战宪法的特朗普，也可以签署行政令限制或禁止“锚婴儿”和“生育旅游”，官司同样一直打到最高法院。
保守派占多数的最高法院自然就会受理这样的案子，以给保守派一个难得的胜利吗？
也不一定。
数十年来，一个非常有趣的现象是，美国联邦最高法院几乎总是能在保守派和自由派之间，找到5:4或4:5的大致平衡。从尼克松起，共和党总统任命保守派大法官的机会，多于民主党任命自由派的机会，但是在此期间，至少两名保守派大法官——尼克松任命的斯蒂文斯和老布什任命的苏特尔——都先后蜕变为铁杆自由派，从而以这种方式保持了最高法院的平衡。
因为联邦法院的法官是由总统任命、参议院通过，而现在的总统府和参议院都掌控在共和党手中，最高法院向保守派严重倾斜看似势在必行。然而，小布什任命的保守派首席大法官罗伯茨，日前被迫破例公开驳斥特朗普，说法官没有派别，都在秉公司法。而正是罗伯茨几年前投下关键一票，保住了民主党的奥巴马健保法。
我们莫不是在目睹又一个大法官的公开蜕变，以使最高法院恢复基本平衡？若如此，那些跃跃欲试要对出生公民权兴讼的势力，或许要暂时停歇以稍作思考了。
作者
特约撰稿人舒远
编辑
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